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来源：兵临城下网编辑：台南县时间：2025-04-05 13:41:59

欧美法学界以司法应用为目的的科学研究也越来越发达，形成了所谓法庭科学的专攻领域。

[24]应当说明的是，审判长不能采用综合问题(即把主要问题和加重情节问题拼合在一起)的方式向法庭和陪审团提问。在庭审阶段结束后，审判长需制作事实列表，以供陪审团表决。

以上是对在一般情况下制作问题列表进行的规定。如今，陪审制度的应有作用没能充分发挥，主要表现为，实务中陪审员随法官出庭基本上不发言，法庭合议时也是职业法官说话，陪审员附和，[1]也即理论界所说的陪而不审、审而不议的现象。众所周知，传统英美法国家在审判方式上采用对抗式。所以问题列表制度中的问题清单在一定程度上是融合了控辩审三方对案件的看法。在问题列表的具体设计方面，《俄罗斯刑事诉讼法》也作出了明确而详细的规定。

[22] 根据《犯罪与刑罚法典》规定，审判长对每一个情节都要向陪审员团提问三个问题。[41]不仅如此，在陪审员与职业法官的关系上，二者分工明确。前者多与社会科学学院并行，政治学是社会科学中的一个（可以称作）次级学科。

亦见黄宗智，2016：20，脚注91）如今的中国，因为正处于社会矛盾特多的转型过程之中，如果采纳美国式的对抗性纠纷处理制度，废弃中国式的大事化小、小事化了民间调解的古代传统以及行政调处的革命传统，而采纳美国事实上常常是小事化大的法律体系，其后果可以说不堪设想。（西方法律因此已经于20世纪60年代到80年代期间在离婚法中废弃了之前的必分对错法理，普遍采用了无过错（no fault）——即不再考虑过错——的离婚法理。（黄宗智，2014a第3卷，尤见132-138）回顾启蒙时代西方自身的思想，其实启蒙哲学大师康德在处理普适和特殊、理论和实践、抽象和具体等二元方面，要远比韦伯全面。未来也许应该同样设置法院监督来防御滥用警察职权，确立当事人申诉的权利。

正因为如此，历代的法典基本都以具体事实情况来阐释抽象法律原则，亦即寓抽象法律于具体事实情况。这并不是要否认其所可能导致的行政过分干涉司法以及恶劣的统治者可能严重歪曲司法，甚至无视法律而依赖警察政治、行政专政、群众暴力等种种可能的弊端，而是要说明实质理性主义法律的道路并不一定不如形式理性法律，并不一定像韦伯原先的理想类型那么简单明了、优劣分明。

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我们同时可以从司法实践中（实际案件判决中）看到，地方法院的审判人员，遇到工伤赔偿案件时，如今并不是清一色地简单援用成文劳动法律条文来审理涉及工伤赔偿的案件，而是同时援用了其他的资源，包括行政部门的条例，尤其是国务院公布的《工伤保险条例》（2004年施行）以及2013年的《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（2013）（钟炜玲，未刊稿）。它不是从保护个人权利出发的法律，也不简单规定以某一年龄来划定成年与未成年的分水岭，而是采用一个比较多维度的模式：其中，法律和行政共同实施正义，实质与（引进的）形式并存于正义体系之中。这是一个过分崇洋，过分模仿（想象中的）西方现代化模式的反面实例，亟须改正。显然，以上这种法律和行政规定并用，甚至于在法院判决中并用，是和西方法律十分不同的。

（亦见白轲，2014）共产党成为一种超级政党诞生于一定的历史背景之下：在民国初年的议会体制下，众多（类似西方意义的）政党在议会中争论纷纷，但实际的权力则被军阀所掌握，议会的争议因此多脱离实际权力的运作，乃至不切实际。（三）对抗性的法律以上是在形式化法律的成文法范围之内的一些弊端，但更重要的也许是在成文法律覆盖范围之外的弊端。它不仅来自道德理念的考虑，更带有实用性的、行政手段化的一面。（American Civil Liberties Union， 2016。

同时，也为这些地区较高的社会公平度奠定了基础——此点可见于它们如今的基尼系数：日本为37.6，在全球141个国家中排行第65名。其中的关键是法律重形式和条文多于实质。

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（《中国共产党章程》，2012）作为中国人民的先锋队以及最广大人民的根本利益的代表，它的自我定位不仅是人民意愿的总代表，还是超前于其意愿的代表，也可以说是国家正当性的终极来源，赫然超越于国家机器之上。而乾隆帝从此出发，对国家法律做出一些具体、实用性的阐释：说明十岁以上的杀了人的儿童如果与被害者年龄相差四年以上，并且长期受到其欺凌，可以上请收赎体刑，免去死罪。

作为一个超级政党和其自我定位为超越于国家之上的超级正当性实体，它的党章的序言带有类似于西方国家宪法的性质。受其伤害的则是被完全忽略其利益和意愿的农民大众。更有进者，田雷已详细证明，中央政府在处理省际纠纷问题时，也会采用一种行政调解的方法。更有进者，国家如今所采纳的合作社施行方式是完全依赖立法，通过颁布法律来设定专业合作社的蓝图，此外则主要依赖民间的自发性来组织这些合作社，完全没有借鉴日-韩-台历史经验中的以村庄社区和其上的各级行政单位为组织框架的半政府型组织，并由其接管之前的地方政府相当部分的支农资源和功能。至于劳动法，如今在模仿美国、法律形式化、偏重经济发展以及资本更甚于劳动者的大潮流下，凭借行政手段来适当维护劳动者至为紧迫的需要，也是一个无可厚非的做法。（当然，它也同时带有众多组织规则——关于党员、干部、纪律、统一战线、党领导军队、宣传等——的内容。

（Weber， 1978［1968］， Vol. 2：655-658）韦伯的历史叙述最终特别突出了西方的优越性，把其历史说成是个一贯朝向现代形式理性法律形成的过程。中国在最近一个世纪中已经（沿着中华法系传统而）创建了规模相当庞大、有效的警察处理未成年犯法行为的系统。

田雷，2014，《中央集权的简约治理——微山湖问题与中国的调解式政体》，载黄宗智、尤陈俊（编）：《历史社会法学：中国的实践法史与法理》，北京：法律出版社，第291—320页。其原意是为了减轻法庭的负担，规定一再犯罪的人，在第三次犯罪时将被重惩，长期监禁（起码20年）。

这个变化可以清晰地见于近年来的劳动立法中对劳动关系的严格和狭窄的定义，越来越把大多数的劳动者排除于其外，把他们纳入了不受劳动法律保护，或只受十分有限的保护的劳务关系和劳务派遣的范畴之下。在实际的判例中，我们可以看到不仅是（狭义的）成文法律的援用，也能看到对国家政策以及行政部门的条例等的援用。

此外，西方基本没有像中国（古今）那样庞大的，存在于社会的非正规体系——韦伯在其论述中因此并没有考虑此点。这两句话可以理解为对共产党与其他政党性质不同的说明，确立了其超越其他（一般意义的）党派的领导地位，亦即这里所谓的超级政党。以儒家思想来衡量，康德的思想要远比韦伯的更包容和中允，而那样的思维也是数千年来主导中华法系的思维方式，并且仍然可以清晰地见于中国如今的正义体系。党章的序言因此可以说是比国家宪法序言要详细得多的宪法性序言。

西方意义的政党是处于国家和法律之下而进行党派之争的实体。它一贯是法与政长期结合于正义体系整体之中的制度——法律可以是对行政的约束或规范，反之，行政也可以是对法律的约束、重新阐释、限定，乃至于背道而驰。

韦伯的形式主义VS.实质主义两大理想类型，一定程度上捕获了以上的不同。至于少年与儿童的改造、感化、教养、习艺等，公安部门确实可以比法院系统更灵活、实用和低成本地处理犯法的未成年人。

（详细讨论见黄宗智，2015b：87-89）而西方后来在帝国主义时期的唯我独尊气势，包括韦伯在内，其实是失之片面的。虽然如此，在国家设定的不符实际的蓝图之下，仍然有一些是真正起到为小农服务作用的合作社，其数量可能达到所有合作社的20%。

人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。当然，在劳动法适用范围层面上，作为行政机构的人力资源和社会保障部（以下简称人社部）本身也通过行政渠道直接参与涉及劳动者权益的审定。另一能说明问题的事例是根据地和毛泽东时代的离婚法系统。他曾指出其昂贵的律师费用问题（韦伯，2005：225），但并没有点出昂贵费用与形式理性法律的独立性、封闭性和高度专业性直接关联的事实，更没有能够考虑到实质理性相对形式理性的可能优点。

而且，在贪污和腐败方面，集权于单一政党（或行政长官）的威权统治并不必然会导致更多的官员贪污和腐败——以廉政著名的新加坡和香港便是实例。上面我们已经看到，过去的离婚法实践采用了同样性质的规定：法院不受理未经区人民政府行政单位调处的离婚争执（黄宗智，2014a第3卷： 82。

党章因此显然具有双重的性质。如今需要的也许是，在公安部门调处轻罪纠纷以及设置感化教养机构之外，适当补之以法院监督的系统，使未成年犯法者可以通过向（未成年人）法院申诉来维护其正当权益。

党史中历次偏激的肃反运动，也是来自历史的教训。说到底，中国的正义体系一直都没有完全采纳西方那样的三权分立原则，而是长期，直至今日仍然在相当程度上援用了中华法系的政与法并存、结合的传统。

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